25/ 07/ 2008 NWX_080725_ONL.zip 70046411.txt Citar Lexis Nº 70046411 Tribunal: C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª Fecha: 22/04/2008 Partes: General Industries Argentina v. Comisión Nacional de Comunicaciones -Resol 10/1995- y otro PODER DE POLICÍA - En particular - De las comunicaciones - Derechos radioeléctricos - Naturaleza - Licencia para el uso del espacio radioeléctrico - Naturaleza - Tasa de control, fiscalización y verificación - Delegación legislativa - Requisitos 2ª INSTANCIA. Buenos Aires, abril 22 de 2008. ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El Dr. Morán dijo: Que a fs. 2/14 General Industries Argentina S.A interpuso la presente acción en los términos del art. 322 , CPCCN. con el objeto que se determine la existencia y alcance de su relación jurídica como sujeto pasivo de las "tasas, derechos y aranceles" contemplados en el anexo I de la resolución la ex Secretaría de Energía, Transporte y Comunicaciones 10/1995 y en el art. 11 , decreto 1185/1990, cuyo sujeto activo es la Comisión Nacional de Comunicaciones. Solicitó la declaración de inconstitucionalidad de ambas normas, como así también de los preceptos que le dan sustento -el art. 4, inc. e , ley 19798 y el art. 6 inc. s , decreto 1185/1990-, por violar el principio de legalidad tributaria contemplado en los arts. 4 y 17 , CN., al constituirla en sujeto pasivo de obligaciones tributarias sin que las mismas hayan sido válidamente creadas por el único poder del Estado facultado constitucionalmente para hacerlo, el Congreso de la Nación. Manifestó que mediante resolución SOPyC 352/1993 se la instituyó en licenciataria para prestar el servicio de Sistema de Alarma de Enlaces Múltiples Categoría General (SAEMG) en el ámbito nacional; que este servicio consiste en la detección de alarmas y su transporte por medios radioeléctricos hasta centrales policiales, y que, por lo tamo, constituye un servicio de "telecomunicación" en los términos del art. 2 , ley 19798. Finalmente, la actora reconoció haber demorado un tiempo considerable en promover acciones legales, pero explicó que ello fue a la expectativa del reemplazo de las normas aquí impugnadas por otras -a su criterio- constitucionales, y para "evitar una animadversión administrativa hacia su mandante". Aclaró, por último, haber hecho oportuna reserva de acciones legales y protestos (fs. 3). II.- Que por sentencia de fs. 117/121 la juez de la instancia anterior declaró procedente la vía intentada, rechazó la acción e impuso las costas a la actora vencida. Para así decidir entendió que el anexo I de la resolución 10/1995 no establece tributo alguno, sino el pago de un canon administrativo que el Estado exige en relación a un beneficio particular obtenido por la actora a raíz de la utilización de un bien público, como es el espectro radioeléctrico. Por lo demás, habiendo la actora efectuado el pago de los conceptos reclamados sin objeción alguna, deviene improcedente su impugnación dado el sometimiento voluntario a la normativa. Asimismo, sostuvo que el art. 4 , Ley de Telecomunicaciones dispone que el Poder Ejecutivo Nacional es competente para "fijar tasas y tarifas de los servicios de jurisdicción nacional", existiendo, por tanto, una autorización expresa por parte del Poder Legislativo para que el Peder Ejecutivo determine los pormenores de la ejecución de dicha ley. Lo mismo cabe alegar en relación con la "tasa de control, fiscalización y verificación" creada por el decreto 1185/1990 (art. 11 ), en tanto el Poder Ejecutivo habla sido facultado, mediante la ley 23696 de Emergencia Administrativa, a dictarlo. III. Que, contra dicho pronunciamiento, a fs. 123 la actora interpuso recurso de apelación, expresando agravios a fs. 138/142; los que fueron contestados por la Comisión Nacional de Comunicaciones a fs. 147/162, y por el Estado Nacional -Ministerio de Economía y Producción- a fs. 163/168. A fs. 170/171 dictaminó el fiscal general ante esta Cámara. IV. Que, en primer lugar, la actora se agravia de que el a quo admite la delegación legislativa en materia tributaria; lo que, en principio, prohíbe nuestro ordenamiento. Manifiesta que, aun cuando por hipótesis fuera admisible, ello sería sin perjuicio del estricto cumplimiento del principio legalidad fiscal previsto en los arts. 4 y 17 , CN. por lo que la ley delegante debería al menos definir los elementos estructurales de la obligación tributaria; situación que no se cumple en la normativa aquí impugnada. Asimismo se agravia respecto de que en la sentencia recurrida el a quo sostiene que la actora efectuó el pago de los gravámenes sin objeción alguna, circunstancia que no coincide con las notas de protesta y reserva agregadas a fs. 29/37 de las presentes actuaciones. Por último, la recurrente entiende que al sostener el a quo que el anexo I de la resolución 10/1995 contempla un canon, omite indicar por qué no encuadra éste dentro del concepto de contribuciones. Agregando que en el caso de considerarse un canon, debería hacerse lugar a la inconstitucionalidad planteada respecto al resto de la normativa impugnada. V. Que, en lo que respecta a la existencia o no de un sometimiento voluntario al régimen que se cuestiona, corresponde aclarar que, si bien en la causa "Video Club Dreams " (Fallos 318:1154) la Corte Suprema justicia de la Nación entendió que el pago del impuesto no traduce necesariamente la clara voluntad de someterse a las normas impugnadas; no se dan en el caso las circunstancias para que resulte aplicable dicho precedente. En efecto, a diferencia del antecedente mencionado -en el que el reclamante habría abonado una única cuota del gravamen en cuestión- la aquí actora ha dejado transcurrir casi 10 años desde que se constituyó en licenciataria en régimen de competencia para la prestación del servicio SAEMG (resolución SOPyC 352/1993; B.O. 7/12/1993), y hasta la fecha de interposición de la presente acción (20/8/2003). Por otra part, las razones invocadas por la reclamante en su escrito inicial (ver fs. 3), no traducen argumentos jurídicos atendibles, ni alcanzan a justificar una demora de tal significancia. Finalmente, no consta que con posterioridad al año 1997 (fs. 32) la actora haya vuelto a reiterar la reserva genérica que efectuara en el año 1993 (fs. 29); todo lo cual impide considerar que la misma se haya sostenido durante todo este lapso, por lo que tal fundamento resulta inidóneo para rebatir lo expuesto por la juez a quo acerca de la impugnación al régimen cuestionado en autos con base en el sometimiento a él de un modo voluntario. VI. Que, en cuanto a los derechos radioeléctricos del anexo I de la resolución SETyC 10/1995 , corresponde efectuar las siguientes consideraciones. En primer lugar, cabe dejar en claro que el espectro radioeléctrico constituye un bien de dominio público, caracterizado por ser un recurso natural, bajo determinadas circunstancias escaso y limitado, que debe ser administrado por el Estado Nacional (conf. consid. 4º de la resolución SECOM 3738/1997 -B.O. 7/1/1998-). Aun pudiéndose discutir el carácter de cosa y, por ende, la apropiabilidad del espectro en sí, no caben dudas de que lo que puede detentarse es el "derecho exclusivo" a emitir en la porción de espectro concesionada, y esto es lo verdaderamente relevante (conf. Russell, Esteban y Orlanski, Leonardo, "Sobre la regulación del espectro radioeléctrico en Argentina", LL Sup. Act., 29/9/2005, p. 1). En segundo término, cabe añadir que el uso de los bienes de dominio público puede ser gratuito u oneroso. Cuando se establece una obligación económica a cargo del concesionario, ésta suele consistir en el pago de una suma de dinero denominada "canon". En lo que respecta a la naturaleza jurídica de esta prestación, se ha dicho que no puede considerarse que el canon sea un impuesto; ello, por cuanto el impuesto como obligación es unilateral y quien lo paga no recibe beneficio alguno proveniente de ese hecho. En cambio el canon es una obligación que pesa sobre el concesionario que tiene el uso exclusivo de una porción de dominio público (conf. Diez, Manuel M., "Derecho Administrativo, t. IV, Ed. Plus Ultra, Buenos Aíres, 1969, p. 512). El canon tampoco podría constituir una tasa, en la medida en que no se reciba servicio alguno en contraprestación; lo que la propia actora reconoce el pto. VII.2 de su escrito inicial (fs. 6 vta.). Las tasas, por lo demás, son contraprestaciones que encuentran su origen en una obligación legal, y resultan esencialmente coactivas (conf. Fonrouge, Giuliani, "Derecho Financiero, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 257); situación que no se da en el caso de autos, toda vez que, el anexo I de la resolución 10/1995 tiene su fuente formal en un acto administrativo bilateral que el Estado y el particular concretan de modo voluntario y consensual. Idénticos argumentos permiten descartar que el canon se enmarque dentro de las llamadas contribuciones especiales, también coactivas; por lo que puede desecharse la naturaleza tributaria de la prestación en análisis y, con ello, su sujeción principio de reserva de ley. VII. Que, a mayor abundamiento, corresponde aclarar que la asignación de una frecuencia del espectro se lleva a cabo sobre la base de un procedimiento reglado y con el compromiso del solicitante de sujetarse a las condiciones reglamentarias impuestas. Una vez cumplidos los requisitos legales, se generan derechos y obligaciones recíprocas nacidas de una relación jurídica de derecho público entre el Estado concedente y el particular (conf. de Kemmeter, Alejandro P., "Régimen jurídico del espectro radioeléctrico argentino", Vol. 285, Ed. RAP, Buenos Aires, 2002, p. 62). Sin ir más lejos, la aquí actora obtuvo el uso del espectro radioeléctrico en virtud de una licencia otorgada por la resolución SCPyC 352/1993 (B.O. 7/12/1993); lo que supuso el cumplimiento de los requisitos establecidos para la obtención de licencias de prestación de servicios de telecomunicaciones, establecidos por las resoluciones de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones 477/1993 (B.O. 23/2/1993) y 996 (B.O. 22/3/1993); e implicó, desde el inicio, el deber a cargo del licenciatario de hacer frente a determinadas prestaciones. Ello por cuanto la resolución SETyC 10/1995 (B.O. 22/l/1996) -aquí impugnada-, fue modificatoria de la anterior resolución 147 de la ex-Subsecretaría de Comunicaciones, del 31/5/1990 (B.O. 26/6/1990), vigente a la época otorgamiento de la licencia; la que también preveía el pago de derechos y aranceles radioeléctricos. Atento, entonces, que a licencia implica un acto jurídico bilateral de derecho público, que no tiene carácter contractual, y su fundamento reside en el poder de policía, puede colegirse que los derechos y aranceles aquí impugnados tienen naturaleza reglamentaria, constituyen una simple modalidad de la licencia otorgada, y, por lo tanto, no habrán de prosperar los argumentos venidos por la actora en aras a fundamentar su inconstitucionalidad. VIII. Que en lo que respecta al art. 11 , decreto 1185/1990 del Poder Ejecutivo Nacional -por el cual se fijó una tasa en concepto de control, fiscalización y verificación equivalente a 0,50% de los ingresos totales devengados por la prestación de los servicios de telecomunicaciones-, el mismo tiene como antecedentes una sucesión de leyes y actos administrativos que gozan de presunción de legitimidad y no han sido cuestionados en modo alguno en cuanto a su regularidad y legalidad. En efecto, la ley 19798 (B.O. 23/8/1972) dispone en su art. 128 que "(l)as tasas y tarifas de telecomunicaciones serán fijadas por el Poder Ejecutivo Nacional a propuesta de la autoridad de aplicación de esta ley. Deben ser justas y razonables, cubrir los costos de una explotación y prestación eficientes y financiar el desarrollo de las telecomunicaciones...". Asimismo, su art. 129 establece que "(l)as tasas y gravámenes para establecer sistemas y estaciones de telecomunicaciones no abiertos a la correspondencia pública se determinarán de acuerdo con las características de los mismos, la importancia de sus instalaciones y la evaluación del tráfico previsible, conforme lo previsto en la reglamentación". Con posterioridad a su dictado, la ley 23696 (B.O. 23/8/1989) declaró "en estado emergencia la prestación de los servicios públicos" (art. 1 ). En ese contexto, y con especial referencia a la situación de emergencia aludida, el decreto 62/1990 (B.O. 12/1/199) -que aprobó el Pliego de Bases y Condiciones para la privatización del servicio público de telecomunicaciones- estableció que "(l)as sociedades licenciatarias ...abonarán una tasa en concepto de control, fiscalización y verificación que ingresará a un fondo especial que se creará al efecto, equivalente a una proporción de los ingresos totales netos de los impuestos y tasas que graven la prestación de los servicios, excepto la tasa a que se refiere este punto. El por ciento será fijado por disposición legal antes del 28 de febrero próximo y no excederá el 0,75%" (pto. 11.2, anexo I). Finalmente, el decreto 1185/1990 (B.O. 28/6/1990) fijó la tasa del 0,50% de los ingresos totales devengados por la prestación de los servicios (art. 11 ), que por el presente se impugna. IX. Que, el concepto de "emergencia pública" contenido en el art. 76 , CN. no permite excluir en todos los casos la delegación legislativa en materia tributaria, pudiéndose admitir la misma siempre que exista una declaración de emergencia pública por parte del Congreso; que la política legislativa esté suficientemente definida en la ley de habilitación; que se fije un plazo determinado para el ejercicio de la atribución que se delega; que la delegación no comprenda la creación de tributos, la definición del hecho o de la base imponible, la determinación de los contribuyentes o responsables, exenciones o franquicias sino que sólo esté referida a aspectos cuantitativos de la obligación tributaria; que comprenda sólo los tributos que por sus características exijan adecuaciones en el tiempo de la emergencia; y que esa delegación se haga en cabeza del Poder Ejecutivo (conf. Spisso, Rodolfo R., "Derecho Constitucional Tributario", Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2000. p. 434; también, del mismo autor, "Principio de reserva de ley delegación de facultades legislativas en materia tributaria", LL 2004-D, p. 229; con fundamento en el consid. 7º de la sentencia de la Corte Sup. in re "Selero S.A v. Jefatura de Jefe de Ministros ", del 21/10/2003, Fallos 326:4251). X. Que, atento que aun subsiste la situación de emergencia declarada por la ley 23696 , la delegación legislativa que se concreta en el dictado del art. 11 , decreto 1185/1990 satisface los requisitos antes enunciados. XI. Que, en ese entendimiento, la sucesión de actos a los que se ha hecho referencia en el consid. VIII ha sido producto del ejercicio continuo de la función y el cumplimiento de objetivos propios de cada Poder Estado, sin que se observe apartamiento del marco constitucional en el que éstos se insertan; lo que, por otra parte, -y de conformidad con lo dictaminado por el fiscal general- no ha sido debidamente fundamentado por la actora. Por ello corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad deducido contra los arts. 6, inc. s , y 11 , decreto 1185/1990, y el art. 4, inc. e , ley 19789. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de la instancia anterior, con costas a la actora vencida (art. 68 , CPCCN.). Así voto. Los Dres. Alemany y Gallegos Fedriani adhieren al voto que antecede. En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, se resuelve: Confirmar la sentencia apelada con costas de esta instancia a la actora vencida (art. 68 , CPCCN.).- Jorge E. Morán.- Jorge F. Alemany.- Pablo Gallegos Fedriani. (Prosec.: Mariano Beltrán Tozzi). PODER DE POLICÍA AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL JUSTICIA FEDERAL DE LA CAPITAL FEDERAL |